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Sabato, 27 Dicembre 2014 09:38

Cassazione Penale - Sentenza 36894

La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 36894, depositata il 9 settembre 2013, ha ribadito che, la violazione di una norma antielusiva puo' costituire reato tributario.

Sentenza Cassazione penale 09/09/2013, n. 36894

IL CASO
Il tribunale del riesame confermava un provvedimento di sequestro preventivo emesso a carico di vari indagati, accusati di diversi reati, tra i quali la dichiarazione infedele, ai sensi dell’art. 4 del D.Lgs. n. 74/00.
La violazione emergeva a conclusione di una verifica fiscale nei confronti di una società nei confronti della quale era contestata l’esecuzione di un’operazione elusiva, consistita, in buona sostanza, nell’aver ceduto le partecipazioni in una società mediante compravendita anziché mediante conferimento di beni in natura, al fine di ottenere un indebito vantaggio fiscale.

Veniva così contestato il delitto di dichiarazione infedele, in base al quale è punito con la reclusione da uno a tre anni, chiunque, al fine di evadere le imposte sui redditi o sul valore aggiunto, indica in una delle dichiarazioni annuali relative a dette imposte, elementi attivi inferiori a quelli effettivi, ovvero elementi passivi fittizi.

LA NORMATIVA
Si ricorda che gli artt. 37, co. 3 e 37-bis del DPR n. 600/73 prevedono delle specifiche disposizioni anti-elusive, secondo le quali sono inopponibili all'Amministrazione finanziaria gli atti, fatti e negozi, anche collegati tra di loro, che siano contemporaneamente privi di valide ragioni economiche, diretti ad aggirare norme tributarie e volti ad ottenere una riduzione del carico fiscale altrimenti indebita.

L’elusione fiscale scatta, pertanto, solo in presenza di determinati negozi giuridici previsti dalle norme predette, tra cui rientrano anche le cessioni ed i conferimenti.

LA DECISIONE DELLA CORTE DI CASSAZIONE
Avverso la decisione del tribunale del riesame proponeva ricorso in Cassazione l’indagato il quale eccepiva, in estrema sintesi, che doveva escludersi la rilevanza penale della elusione fiscale: la prova della responsabilità in campo penale si forma in maniera del tutto diversa rispetto alla formazione della prova dell’evasione tributaria.

Infatti, mentre il fisco può ricorrere a presunzioni, il giudice penale deve effettivamente motivare un’eventuale condanna sulla base di dati attendibili. Inoltre, i delitti tributari sono punibili solo a titolo di dolo, incompatibile con la “strutturazione psicologica” dell’elusione.

La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 36894, depositata il 9 settembre 2013, ha respinto il ricorso dell’indagato, confermando il provvedimento di sequestro e condannando il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

I giudici di legittimità premettono che il tema della rilevanza penale dell’elusione fiscale è oggetto di contrasto in seno alla Suprema Corte.
Ed infatti, alcune decisioni (Sez. V, sent. n. 23730 del 2006; Sez. III, sent. n. 14486 del 2008) non hanno ritenuto sussistente, in queste ipotesi, alcuna violazione penale Tuttavia, nella pronuncia in commento, i Supremi giudici ritengono che siano più convincenti le decisioni favorevoli alla rilevanza penale della condotta elusiva (tra le altre n. 26723/2011, n. 29724/2010): è quindi configurabile il delitto di dichiarazione infedele in presenza di una condotta elusiva rientrante in quelle previste dall’art. 37-bis, al superamento evidentemente della soglia di punibilità Inoltre, con riferimento al caso di specie, i giudici richiamano una pronuncia della Seconda sezione (n. 7739/2011) in cui si afferma che i reati tributari di dichiarazione infedele o di omessa dichiarazione possono essere integrati anche da condotte elusive, strettamente riconducibili alle ipotesi previste dall’art. 37, comma 3, e 37-bis del D.P.R. n. 600/73.

L’ART. 16 DEL D.LGS. 74/00
I giudici di legittimità motivano la loro decisione anche sulla base dell’art. 16 del D.Lgs. n. 74/00 il quale prescrive che “Non da luogo a fatto punibile a norma del presente decreto la condotta di chi, avvalendosi della procedura stabilita dall'articolo 21, commi 9 e 10, della legge 30 dicembre 1991, n. 413 (procedimento di interpello), si è uniformato ai pareri del Ministero delle finanze o del Comitato consultivo per l'applicazione delle norme antielusive previsti dalle medesime disposizioni, ovvero ha compiuto le operazioni esposte nell'istanza sulla quale si è formato il silenzio-assenso”.

I giudici ritengono, pertanto, che detta disposizione induce proprio a ritenere che l’elusione, fuori dal procedimento di interpello, possa avere rilevanza penale. Da qui la conferma del provvedimento di sequestro a carico dell’indagato.

ALCUNE CONSIDERAZIONI
Con la presente sentenza la Corte ribadisce l’orientamento, di recente anche espresso nella sentenza n. 33187/2013, per cui mentre l’abuso di diritto non può costituire reato, al contrario può affermarsi la rilevanza penale di condotte che rientrano in una specifica disposizione fiscale antielusiva.

Tale rigorosa interpretazione è sicuramente discutibile: si ricorda, infatti, che l’elusione fiscale comporta un risparmio d’imposta ma non un’evasione, tanto che in passato si riteneva addirittura che, in presenza di comportamenti elusivi, il fisco potesse recuperare l’imposta indebitamente risparmiata ma non irrogare le sanzioni fiscali.
Ora la Cassazione arriva ad affermare che l’elusione può far discendere la responsabilità penale del contribuente.

Si sottolinea, altresì, con riferimento all’art. 16 del D.Lgs. n. 74/00, che la relazione al decreto legislativo afferma testualmente che tale disposizione non può essere letta come “diretta a sancire la rilevanza penalistica delle fattispecie lato sensu elusive non rimesse alla preventiva valutazione dell’organo consultivo”.

Ciò nonostante appare singolare che i giudici l’abbiano interpretata in senso contrario deducendo la rilevanza penale proprio da tale norma

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Sabato, 27 Dicembre 2014 09:32

Cassazione Penale - Sentenza 36870

Mi permetto di segnalare la recente giurisprudenza della Corte in materia:

Il pagamento delle fatture false non genera il delitto di riciclaggio

Le somme erogate ad una societa', a fronte dell'emissione di fatture relative ad operazioni inesistenti, non costituiscono il profitto del reato di cui all'art. 2 del D.Lgs. n. 74/00 e di conseguenza non possono dare origine al delitto di riciclaggio.

Il profitto, infatti, secondo un'opinione ormai unanime della giurisprudenza di legittimita', coincide con il risparmio di imposta che si ricava attraverso l'annotazione in contabilita', nonche' successiva indicazione delle anzidette fatture nelle dichiarazioni fiscali.

A fornire queste precisazioni e' la Corte di Cassazione con la sentenza n. 36870, depositata il 6 settembre 2013.

Sentenza Cassazione penale 06/09/2013, n. 36870

IL CASO

Un contribuente veniva sottoposto a procedimento penale per la commissione, in concorso con altri, di diversi reati. In particolare, si trattava dei reati di:
- falsità in scrittura privata, previsto dall’art. 485 c.p., poiché, al fine di porre in essere una complessa evasione fiscale, faceva apporre da altri soggetti false firme di sottoscrizione sulle dichiarazioni di acquisto da privati, al fine di dedursi i relativi costi;
- appropriazione indebita, ex art. 646 c.p., poiché in qualità di socio accomandatario di una Sas si appropriava delle somme di denaro di cui aveva il possesso in ragione della qualifica predetta, registrate in contabilità come somme adoperate per acquisti vari, operazioni rilevatesi poi oggettivamente inesistenti;
- trasferimento fraudolento di valori, ai sensi dell’art. 12-quinquies del D.L. n. 306/1992, poiché, in concorso con i rappresentanti legali di due società, al fine di agevolare la commissione del reato di riciclaggio contestato a questi ultimi, attribuiva alle società medesime, tramite assegni bancari, bonifici ed in parte in contante, la somma di due milioni di euro circa.

Tale somma, fittiziamente attribuita a pagamento di forniture di merce di cui alle fatture false, veniva poi restituita all’imputato senza valide ragioni economiche ed aveva, pertanto, il solo fine di agevolare la commissione del delitto di riciclaggio.
In estrema sintesi, pertanto, l’imprenditore aveva posto in essere i predetti reati nell’esecuzione di un medesimo disegno criminoso, volto all’evasione delle imposte.
Si contestava, quindi, anche il reato di dichiarazione fraudolenta mediante utilizzo di fatture false, ai sensi dell’art. 2 del D.Lgs. n. 74/00.

All’esito dell’udienza preliminare, tuttavia, il GUP pronunciava sentenza di non luogo a procedere per tutti i reati contestati all’imputato, ed in particolare, per il reato di trasferimento fraudolento di valore, poiché il fatto era ritenuto non sussistere. Avverso il provvedimento di non luogo a procedere emesso dal GUP proponeva ricorso il Procuratore della repubblica.

LA NORMATIVA

Si ricorda che l’art. 12-quinquies del D.L. n. 306/1992 – rubricato “Trasferimento fraudolento di valori” – punisce con la reclusione da due a sei anni, salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque attribuisce fittiziamente ad altri la titolarità o disponibilità di denaro, beni o altre utilità al fine di eludere le disposizioni di legge in materia di prevenzione patrimoniali o di contrabbando, ovvero di agevolare la commissione di uno dei delitti di cui agli articoli 648, 648-bis e 648-ter c.p. (ricettazione, riciclaggio).

Il reato di riciclaggio, a sua volta, previsto dall’art. 648-bis c.p., punisce fuori dei casi di concorso nel reato, chiunque sostituisce o trasferisce denaro, beni o altre utilità provenienti da delitto non colposo, ovvero compie in relazione ad essi altre operazioni, in modo da ostacolare l'identificazione della loro provenienza delittuosa.

LA DECISIONE DELLA CORTE DI CASSAZIONE

La Corte di Cassazione, sezione V penale, con la sentenza n. 36870, depositata il 6 settembre 2013, decidendo nel merito, ha confermato definitivamente il non luogo a procedere pronunciato dal GUP nei confronti dell’imprenditore.
I Giudici di legittimità, infatti, hanno ritenuto non censurabile la pronuncia impugnata, per insussistenza del fatto con riferimento al reato di trasferimento fraudolento di valori.

A questo proposito secondo la Suprema Corte le somme pervenute alle società amministrate da altri, a fronte dell’emissione di fatture asseritamente relative ad operazioni inesistenti, non possono costituire il profitto del reato di cui all’art. 2 del D.Lgs. n. 74/00.

Tale profitto, infatti, secondo un’opinione ormai unanime della giurisprudenza di legittimità, coincide con il risparmio di imposta che si ricava attraverso l’annotazione in contabilità, nonché successiva indicazione delle anzidette fatture nelle dichiarazioni fiscali.

Pertanto, le somme utilizzate per dare parvenza di effettività alle operazioni in realtà inesistenti non possono rientrare nella nozione di profitto del reato di cui all’art. 2 e, quindi, non possono ritenersi di provenienza delittuosa.

Da qui la impossibilità di configurare il reato di riciclaggio e, conseguentemente, la condotta illecita prevista e punita dall’art.12-quinquies, finalizzata ad agevolarne la commissione.

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Sabato, 27 Dicembre 2014 09:25

Utilizzo del Transfer Pricing

Nell’ambito dell’elusione fiscale, una delle operazioni più diffuse è quella del Transfer Pricing: una multinazionale che vende prodotti su un’area geografica molto estesa, la cui produzione è situata in un paese a regime fiscale ordinario, crea una sua filiale in un paradiso fiscale; i beni prodotti che, ad esempio, hanno un valore di mercato di 100 euro, e un costo di produzione di 50 euro, anziché essere venduti direttamente ai clienti sparsi per il mondo, vengono venduti alla propria filiale con sede nel paradiso fiscale, ad un prezzo di 51 euro.

La filiale provvederà poi a rivendere i prodotti al prezzo di mercato di 100 euro. Facendo in questo modo la società pagherà tasse su un utile di 1 euro nel suo paese di origine, e sui restanti 49 euro potrà godere del regime fiscale agevolato a cui è assoggettata la filiale con sede nel paradiso fiscale.

In alcuni casi si va anche oltre: se il prodotto viene venduto alla filiale sottocosto, la società registrerà una perdita nel suo paese, potendo godere, quando e dove previsto, di incentivi per il ripianamento della sua situazione finanziaria, e ottenendo tutto l’utile nel paradiso fiscale.

A garanzia di una corretta imposizione fiscale, c’è la legislazione CFC (Controlled Foreign Companies). L’art. 167 – Disposizioni in materia di imprese estere controllate – TUIR (Testo Unico delle Imposte sui Redditi) disciplina la tassazione in questi casi.

Un caso a parte, ben più grave, è rappresentato dal riciclaggio del denaro derivante da operazioni illecite, che spesso viene fisicamente trasportato all’estero per essere depositato in istituti di credito di paradisi bancari, o impiegato in holding localizzate presso i paradisi finanziari che lo investono sul mercato mobiliare e immobiliare.

La regola del valore normale può trovare applicazione anche per le transazioni infragruppo tra aziende collocate all'interno del territorio nazionale (transfer pricing interno).

A fornire questo principio è la Corte di Cassazione, con la Sentenza 17955 depositata il 24 Luglio 2013 che oltre a interpretare in modo singolare la norma di riferimento, contraddice una recente pronuncia della medesima Corte che, di recente, era giunta a conclusioni esattamente opposte.

La vicenda trae origine dalla contestata sottofatturazione di alcune cessioni (ricarico del 10% in luogo del 4%) effettuate da una società ad altra impresa dello stesso gruppo, ubicata nel mezzogiorno di Italia che, al tempo, usufruiva di Agevolazioni Fiscali.

Secondo l'amministrazione così operando era stata allocata materia imponibile prezzo l'azienda che beneficiava delle agevolazioni fiscali, per il contribuente, invece, si trattava di una strategia precisa per incentivare l'attività dell'azienda del Sud Italia anche per favorire l'occupazione.

La commissione regionale, sostanzialmente, condivideva le tesi difensive. I giudici di legittimità, invece hanno ribaltato il verdetto di secondo grado, rilevando, tra l'altro, che la disciplina sul transfer pricing internazionale, in base alla quale i componenti di reddito derivanti da operazioni infragruppo con società residenti sono valutati al valore normale, costituisce una clausola antielusiva.

Tale regola non solo trova radici nei principi comunitari in tema di Abuso del Diritto, ma è anche immanente in settori del Diritto Tributario Nazionale.

A tal fine viene citata la sentenza della Corte di Cassazione n. 22023/2006.

La pronuncia tuttavia non rileva che molto più recentemente con la sentenza n. 23551 depositata il 20 dicembre 2012, la stessa sezione della Corte aveva precisato che non si applica il valore normale per le Transazioni Infragruppo se le società hanno sede in Italia.

La presunzione, infatti, riguarda soltanto i rapporti internazionali tra imprese del medesimo gruppo.

Non vi è dubbio che facendo riferimento, sempre e comunque, alla "generale" clausola antiabuso di derivazione costituzionale diventa legittima qualsivoglia rettifica per la quale l'amministrazione non sia in grado di trovare una specifica violazione di legge.

Occorre a questo punto chiedersi quale senso abbia la norma del Tuir che impone la valutazione delle transazioni infragruppo al valore normale solo in ambito internazionale se poi amministrazione e giudici di legittimità la ritengono estensibile anche in ambito nazionale.

Nella specie, peraltro, anche volendo applicare la generale clausola antiabuso auspicata dalla Corte, non viene tenuto in alcun conto la giustificazione addotta dal contribuente: i prezzi inferiori al valore normale sarebbero la conseguenza di una strategia di decollo dell'azienda in zona svantaggiata ed il ricarico minimo rappresentava uno strumento di incremento anche occupazione e sociale oltreché aziendale.

In tale contesto è singolare che i giudici di legittimità, proprio invocando l'abuso del diritto (che ammette la prova delle ragioni extra fiscali dell'operazione apparentemente antieconomica), anzichè cassare la pronuncia richiedendo ai giudici di merito la verifica e la motivazione della effettiva esistenza di tali ragioni extra fiscali, abbiano cassato richiedendo l'applicazione del valore normale anche alle transazioni nazionali infragruppo.

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